【法史故事】冲突与协调：近代中国传染病防控执法中的逻辑张力-尊龙官方网站

纵观中国历史，回顾西方文明，不难发现，传染病对人类历史进程、社会结构变化以及文明思想变迁有着深刻影响。正如威廉·麦克尼尔（williamh.mcneill）在《瘟疫与人》中所指出：“传染病在历史上出现的年代早于人类，未来也将会和人类天长地久地共存，而且，它也一定会和从前一样，是人类历史中的基本参数以及决定因子。”可见，对瘟疫及其疫病社会史的探讨意义重大。然而对历史的探讨，显然不仅仅是为了满足思古幽情，更主要的是为了更好地认识现实，面向未来。从古至今，瘟疫一旦发生，在缺乏特效药的情况下，就非个体的力量所完全能够控制之事了。历经疫病带来的苦难，人们逐渐把握应对传染病的要点：消除传染源、切断传播途径和保护易感人群。伴随这一应对逻辑产生了系列应对措施：隔离、检疫及消毒等。而为了保障这一系列应对措施的执行，国家权力不断介入其中并逐步控制卫生防疫。为何古往今来，“匿灾不报”之类的行为屡禁不止？在卫生防疫这一领域，国家的介入和主导无疑是十分必要的，但与此同时，我们也应看到在卫生防疫过程中国家强制力与个人之间的关系。

20世纪上半叶的中国，正处在中西医学交汇、政治体制转型的时期，中国的卫生行政应运而生并逐渐走向现代化。与此同时，这一时期的中国正面临传染病流行的严峻挑战。

伴随近代传染病肆虐、公共卫生科学的兴起以及近代卫生法律制度的建立，国家权力借以法律的手段在传染病防控中扮演着重要角色。

（一）近代传染病防控执法诞生的背景

根据现有的研究，在传统时期，人们应对疫病的办法，大体上可以分成两类：一类是灾疫发生后人们直接的应对举措；另一类则为与疫病相关的预防措施或卫生习俗。关于前者，国家方面采取的举措主要有：设（医）局延医诊治、制送成药、见醮祈禳、刊布和施送医方、掩埋尸体、设置留养和隔离病人的场所和局部的检疫措施。需要注意的是，历代对于瘟疫的救治，基本缺乏专门的制度性规定，更多在应对传染病之时是应用现有制度进行的一套逻辑安排。这不禁引发思考，近代中国何以制定专门的制度性规定来应对瘟疫？

对传染病认知的转变。中国历史不乏对传染病流行的记载。在丰富的历史经验中，对传染病的认知，中国古代人的知识世界中早有一套自我完足的知识、思想与信仰。在医家看来，直至清末，无论是医学论著还是巫觋观念，中国古代医家始终认定传染病源于无法精确描述的外因，或因“杂气”所致，或因“鬼神”所为。而对于传染途径的认知多基于经验观察。至于治病的原理，一直大体遵循《素问·刺法论》载“正气存内，邪内可干”的医理逻辑。在病家看来，传染病致病因素往往是“鬼神致病”与“医理学说”兼具。传染病传播途径归根溯源都要借助于一种“本源”，在中国传统知识体系中也即“气”。在官家看来，对传染病的认知，有技术层面的医学理论认知、有观念层面“朕之过也”的认知，还有更广泛层面有关环境、灾害、战争、交通等影响的认知。无论是医家、病家的疾病认知模式，还是官家的疾病——社会认知模式，从客观方面来说，其共通点是：传染病的产生有不可控制的未知力量因素，传染病的传播途径具有很大的不确定性，传染病的治疗与治理更是十分艰难。或许正是在这样充满着“不确定性”的传染病认知影响下国家并未能制定出一套专门的制度性规定来应对传染病。

近代伴随西方医学以及公共卫生科学的发展，对传染病的认知有了长足的发展。从传染病的致病因素来说，西洋器物显微镜下所显示的细菌世界，颠覆了传统知识世界中对传染病的认知。可以说“细菌致病说”意味着传染病的致病因素从不确定性走向了确定性，也即，可以通过近代先进科学技术确定具体某一次传染病产生的准确致病细菌，进而进一步确定具体某一次传染病的确定传播途径。再从传染病的治疗来说，至少在近代西方医学研究也没有绝对的特效药物可以确保治疗，但是却发现可以通过提前接种疫苗的方式，一方面用于日常预防，另一方面用于传染病流行时期防治病情扩散的手段。正是对传染病的认知逐渐趋向了“确定性”，使得针对其施行的措施有了更加科学明确的方式和内容。

传染病影响的政治化因素。1910年10月25日，鼠疫在满洲里暴发，随后沿着铁路线快速传播，到了12月中旬，因为疫情死亡人数达到每天十余例，而且还有迅猛增长的势头。之后疫情不断向外扩散，东三省66个府、州、县，36个被传染，而且疫情向河北、山东等地区不断蔓延。哈尔滨是疫情最严重的地区，也是病毒传播的中心。1910年哈尔滨是整个东北最大的城市，常住人口约11万。清廷和俄国分别住在两个不同风格的城区内，俄国人控制着以车站为中心的道里区，中国人控制着滨江厅。有防疫经验的俄国人在发现疫情之后，开始采用检疫、消毒、隔离等措施，在所辖城区进行防疫。而彼时中国方面滨江厅地区，主要依靠政府提供经费，再由商会、自治区等来推进防疫工作。

在清末这场鼠疫流行之中，我们也应看到，传染病的应对措施不再仅仅只关涉该国本身，随着交通、商贸的快速发展，一国防治措施的不利，将极大可能影响到其他国家。在那样的背景之下，对传染病防治的不充分极易演变成为一个政治性问题。正因如此，在1910至1911年间，我们可以看到，俄国及日本意欲通过鼠疫防治来干预中国的内政。

制度改革的大势所趋。我们应看到近代传染病防控执法的诞生并非孤立的制度改革事件，而是伴随着以宪法制定为核心的现代国家法律制度建设的大局产生的。在现代国家诞生之前的漫长历史中，全世界的国家基本都是另一种形态，就是王朝国家。到了近代，王朝国家模式的弊端逐渐显现，并遭遇很大的挑战。首先是在西欧，一些国家率先实现宪法政治，迈向现代国家。随着现代国家的模式在世界各地的不断推广，对传统制度进行变革已成大势，制度的变革，已经成为一个国家现代化的标志。正是在这样的大背景之下，借以防治传染病的契机，国家权力逐渐渗透进卫生领域。

（二）近代传染病防控执法的体系及内容

清末从巡警部卫生科到民政部卫生司时期的卫生行政。这一时期的警察卫生，从官方职能规定上已涉及较完整的近代卫生行政内容，如卫生行政许可、清洁以及防疫等等，但这一时期其实质内容主要还停留在“清道”层面。

在经历第一阶段发展后，民国时期卫生行政的内容逐渐从清末以“清道”为主，向近代卫生行政靠拢。从内容来看，较早完善的便是防疫职责。卫生行政建立后，防疫方法有了较大改进，通过防疫宣传和推广“种痘”预防鼠疫的暴发。防疫事业的进步体现在东北鼠疫暴发期间，由于其传染烈、危害严重，传统方法很难遏制其蔓延，西式防疫方法得到重视，成为防疫的指导思想，开始建立起防疫体系。这一时期随着专业医疗机构的设立，在卫生防疫工作中涉及专业的救治和研制工作从各级卫生行政管理工作中分离出来。但此时专业与行政二者之间又不可分离，防疫工作的普及宣传、卫生强制措施等又必须依赖卫生执行权力。从卫生行政许可职能来看，到民国初年，卫生行政许可的内容逐渐完善，从清末时期的“掌考核医学堂之设置，卫生之考验”为核心，逐步扩展到日常生活中的药品管理、食品卫生管理等方方面面。

在近代中国，传染病防控执法的施行并非一蹴而就，甚至可谓困难重重，而传染病防控执法中的困境主要体现在与风俗习惯及自治传统的碰撞当中。

（一）近代传染病防控执法与风俗习惯

近代传染病防控执法与风俗习惯的碰撞，首先体现在对“身体”的态度之上。

一方面，在传染病事前预防上，“卫生”从个人的“卫生”演变成国家的“公共卫生”。这一过程必然伴随着“身体”从传统礼俗走向近代法律制度规训的挣扎。在传统时期，朝廷和官府甚少就传染病预防之事对民众的身体进行直接地、强制性地干预或限制。

另一方面，在传染病具体应对过程中，在近代公共卫生治理的逻辑是积极防疫，需要进行流行病学调查以及尸体解剖以确定具体病原体。与此同时，为切断传染源必要的强制隔离、强制汇报制度、强制消毒以及火化尸体等措施都在社会层面引起巨大争议。

其次体现在医疗空间的政治化上。近代公共卫生理论指导下的传染病隔离措施实则是一种卫生行政强制措施。传染病防控执法中的隔离意味着两件事情：一是身体所属空间的转变，从熟悉的空间转移到规定之陌生医疗空间；二是身体所受规训的转变，从相对自由的状态转移到受国家强制性控制的状态。这是从传染病应对措施来谈，在传染病预防过程中医疗的空间也从传统的“家庭”转向了国家现代化的“医院”。

（二）近代传染病防控执法与自治传统

传统中国城市缺乏正式的市政管理机构，由此而产生的地方自治使社会各个阶层的成员都能较为平等地使用公共空间。街头主要由邻里组织和保甲系统控制，尽管有时他们也代表政府履行一些诸如治安等“官方”职责，但他们不是城市管理机器中的正式官员。这种管理模式对城市日常生活产生的影响是：正是因为精英没有官员的头衔和权威，他们在管理公共空间方面的作用相当有限，其结果便是街头生活事实上并未受到太多限制。可以说，正是基于这样的自治传统，地方政府的权力始终未能在除税收、犯罪、治安等重大、紧急事务外，更进一步地深入到基层社会当中。

而这一局面，直至20世纪警察的设立，也未曾发生根本的改变。这也正验证了杨念群教授对近代卫生行政对城市规训的描述：“城市街道自治组织日益被纳入国家监控的网络之内后，最为具体的表现就是医疗与卫生制度对民间的渗透过程有了一个更为有效的依托基地。特别是近代传染病的管理与控制往往需要采取强制手段，主要是局部动员的形式。在这样的情况下，如果不依赖于自治组织的干预和介入，实际上就很难真正奏效。比如在扩大“种痘”的社会动员方面，第二卫生事务所就曾经充分利用改造后的自治组织，使之成为推行国家预防政策的有力工具。”

由上文可知，近代传染病防控执法的困境主要源于与风俗习惯及自治传统间的冲突。而这些冲突与碰撞产生的根本原因在于文化观念的不统一。近代传染病治防控制度是在西方文化土壤中生根发芽的，在近代出于政治、历史、经济的各方原因，这种制度的移植极大可能会遭遇文化上的水土不服，从而影响其运转。正因此，卫生运动成为一种应对方式，国家希望通过卫生观念上的统一来促进卫生制度以及传染病防控执法的有效施行。

“运动式”治理的现象在中国国家运行中十分突出。如果我们把“运动式”治理的种种行为现象纳入国家治理的制度逻辑之中加以审视，就会看到它们与以国家治理运行过程、困难和挑战之间有着密切关联。民国时期卫生运动治理的种种行为现象也显示了其与国家治理运行过程、困难和挑战之间的密切联系。“运动型治理机制”即是不同治理模式间转化的一个重要机制。近代中国国家的传染病治理模式正是处在从传统向近代的这样一个转化时期。这一时期所开展的卫生运动正是为了解决传染病治理制度逻辑所呈现出来的问题。

清末传染病防控执法所呈现出来的问题，杜丽红教授有过专门的总结，“在肯定卫生行政创立意义的同时，应当指出的是，任何一种制度的建立，如果仅仅学习其皮毛、照搬制度形式，是不行的。必须重视制度得以建立的基础。这种基础包括几个方面，一是制度的专业基础，二是制度的物质基础，三是制度的社会基础。从卫生行政来看，其制度的专业基础就是近代医学教育及其培养的具备专业知识的卫生人才。从卫生行政的物质基础来看，缺乏财力和物力的支持。从社会基础来看，卫生行政缺乏民众的支持。”从清末官制改革一直到民初内务部卫生司再到卫生部设立，虽然在中央设立了专门的卫生行政管理机构，但地方各级具体卫生事务主要还是由地方各级警察机关设第三科，以配合当地政府来完成。从整体来看，清末民初卫生行政职能主要还是掌握在警察机关当中。这也导致了以近代卫生理念为基础的卫生行政，在现实政治、经济、文化、技术的多重因素影响下，只能置身于专业化理想与非专业化的现实当中。与此同时，杨念群教授对整个20世纪上半叶卫生行政的制度逻辑做了如下评述，“卫生组织和行政程序相互呼应结合的区域监控设计，在爱国卫生运动中可谓一大发明。20世纪20年代以前，中国的各大城市基本没有独立的卫生机构，其机构设置基本上依附于民政和公安系统，即使偶尔能分离出来，也寿命不长，处于与其他行政职能部门分分合合的状态。20世纪30年代以后各种卫生局和卫生委员会才逐渐在行政机构的框架中占有一席之地……这样的机构设置显然仍是把普通民众作为治疗和防疫对象，而要求实现最广泛的社会动员，对“卫生”与“防疫”就不能单纯理解为一种纯粹的医疗行为，而要重新把它定位成“社会变革”的组成部分。

由此可见，卫生运动乃作为制度变迁过程中的一种“运动型治理现象”出现，主要用于解决“制度的社会基础”这一问题。也就意味着，“卫生运动”从纯粹的医疗走向了“社会变革”。而这一社会变革并非完全通过自下而上的方式进行，而是兼具自上而下的行政方式进行，这也就导致了卫生组织与行政程序相组合的特殊设计。至于爱国卫生运动最终得以施行，当然也离不开卫生组织与行政程序的共同作用。

【结语】

通过对近代传染病防控执法诞生的背景、传染病防控执法面临的困境及其出路进行梳理和省思，笔者认为，其对当今传染病防控执法的启示意义在于：

首先，从近代传染病防控执法的诞生来看，囿于历史的局限性，这一制度更多是西方卫生法律制度的“全盘移植”。在这个过程中，过往更多注重的是国家的视角，而忽视了民众及社会的视角。也即我们不应忽视，传染病防控执法其根本意义应在于更好地保障民众的健康，而并非为了执法本身而执法。

其次，从近代传染病防控执法的困境来看，由于防控执法针对的往往是最隐秘的“身体”，甚至是自由，正是基于这样的特殊性，国家强制力并非能堂而皇之地施行其权力。历史的经验告诉我们，传染病防控执法的最终施行并产生实效，必须符合社会现实需要，即只有在技术、制度、社会三方面相互协调配合的情况下，才能更好地应对传染病的流行。

最后，从近代传染病防控执法的出路来看，民间与官方卫生观念的差异、集体与个人利益间的冲突，是造成违反传染病防控执法的主要原因，而要解决这一问题，“卫生运动”也好，其他措施也罢，其根源在于解决传染病防控执法的社会基础。

作者：彭博 张福坤

来源：人民法院报